一、概况

1、案件类型：民事法律援助案件

2、案由：劳动争议

3、受援人：周某

4、援助机构：上海市普陀区法律援助中心

5、承办律师：戎兴旺律师 上海豪珈律师事务所

二、案情简介：

受援人周某于2014年6月1日进入被告单位工作，并签订了一份为期2年的劳动合同，劳动合同中约定“该劳动者的月基本工资2500元，岗位为化妆品导购，奖金和提成根据公司业绩和劳动者表现另行约定，若岗位变更，工资另行约定”等条款。起初周某担任化妆品销售员一职，后来由于表现出色，升级为高级导购，最终2016年1月初升为化妆品店店长一职，月工资的总额也升为6500元/月左右，但从劳动者的工资单明细上，周某的工资组成仍是由2500元基本工资加上各类奖金津贴构成。由于周某的工作岗位是化妆品的销售和店铺的管理，所以经常发生延时加班和法定节假日加班的情况。但被告单位在发放工资时，统一按照月基本工资2500元作为基数来核算劳动者的加班工资。周某从网上得知单位把加班工资统一按照基本工资计算是不符合法律规定的，之后，周某多次找单位财务磋商此事，但单位均不予理睬。周某在2016年6月份合同到期离职后，认为单位长期存在加班工资少发的情况，但由于周某法律知识匮乏，也不知道自己到底应当依法获得多少加班工资，无奈之下周某至普陀区法律援助中心求助并申请了法律援助。

三、承办经过

普陀区法律援助中心受理周某的援助请求后，指派上海豪珈律师事务所戎兴旺律师为受援人周某提供法律援助。戎律师接受指派后，及时会见周某了解相关情况，归纳出两个主要问题，一是周某能否向单位一并要求2014年6月至2016年5月两年间的加班工资差额，二是周某的加班工资基数应当如何确定。戎律师搜集整理了以下证据：1、《劳动合同》——证明劳动关系。2、《工资单明细》——这是一份关键性证据，从这份证据可以证明周某每月的工资组成，其中也有周某每月的延时加班小时数和法定节假日加班小时数的记载。3、《工资银行卡明细》——证明单位实际发放的工资。

综观证据情况，虽然周某无法取得单位的考勤卡，但由于单位在周某工资单明细中已经记载了周某每个月的加班情况，故周某自2014年6月至2016年5月之间的加班情况可以通过《工资单明细》证明。同时，在工资单明细中也有周某每月“应发工资”和“税后的实发工资”项，对比银行卡的工资发放记录，可以佐证工资明细的真实性。

四、代理意见：

1、对于周某的工资,根据《上海市企业工资支付办法》“二、本办法所称工资是指用人单位根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的报酬。即列入工资总额统计的货币收入。”

可以看出，《上海市企业工资支付办法》所指的工资并非基本工资或者最低工资，而是指以货币形式支付给劳动者的所有报酬，本案的原告周某工资应当是基本工资以及奖金等项目的总和工资。

2、对于周某的加班工资基数，根据《上海市企业工资支付办法》，加班工资计算基数按以下原则确定：“1、劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。2、劳动合同未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。3、用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”

从上述法条可以看出，法律给出了三种计算加班工资基数的原则，简而言之就是有约定从约定，无约定则按工资总额的70%计算。本案中，原告的劳动合同虽然有约定月基本工资标准2500元，但正如上述所说，《上海市企业工资支付办法》的工资指的是全部的货币性收入总和，而非基本工资。而且劳动合同中同时又约定了奖金和绩效工资另行计算，且周某在劳动过程中，岗位已经实质性的变化过（从最初的销售员到最终的店长），对于岗位变化后，工资待遇并未书面重新约定，原先合同中的工资约定仅仅是针对原有岗位，故周某在岗位变化后的月工资并未约定，也就是周某的工资约定不明确的。从现有证据看只能够得出原告每月的工资总额是6500元左右，故原告按照《上海市企业工资支付办法》第九条第3款“用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”要求按照正常出勤的月工资的70%确定加班工资基数最最符合相关法律规定。同时，需要指出的是，根据相关司法实践及法律精神，原告的月工资总额应当是指全部工资性的收入，包括浮动和非浮动的工资，且为税前应得工资，包含扣除的个人所得税、社保基金等费用。而不是原告每月的实得工资。

3、对于周某的诉讼时效，根据2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。可以看出，周某提出的加班工资少发之诉讼，属于拖欠劳动报酬发生的争议，可以在劳动关系终止后1年之内提出，故该劳动者提出的自2014年6月至2016年6月间的加班工资差额至诉尚未超过诉讼时效，完全可以由法院处理。

综上所述，周某的加班工资计算公式——“当月超时加班工资=当月超时加班小时数×【（当月工资总额-当月已发放的加班工资）÷21.75天÷8小时×70%】×150%；当月法定节假日加班工资=当月法定节假日加班小时数×【（当月工资总额-当月已发放的加班工资）÷21.75天÷8小时×70%】×300%；”戎律师反复多次核算出被告公司2年间总计少发放的加班工资。

五、法律依据

《上海市企业工资支付办法》，加班工资计算基数按以下原则确定：“1、劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。2、劳动合同未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。3、用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。” 《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

六、判决结果

普陀法院采信了受援人周某的证据，采纳了承办律师的代理意见，依法做出了支持原告诉请的判决，周某的合法权益获得了法律的保障。

七、律师感言

在劳动关系履行过程中，加班在所难免，对于加班工资到底如何支付，一直是单位和劳动者都说不清道不明的问题，也是最容易发生争议的地方，通过这个案例，无论是劳动者还是单位，都能够从中学习到如何依法计算员工加班工资的法律知识，从而更好的依法履行劳动合同，避免纠纷的发生。